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概念法学的理论追求是将法官视为涵摄机器。
罗豪才:我们要把硬法之治和软法之治结合起来,应该说是更完善了。这三个机制中,最早想到的两个机制是激励和制约,就像车的油门和刹车。
有的人讲,软法如果人家不听、执行不下去怎么办,我说我们的主张是软硬兼施啊,并不是一味地软。当时我们软法出来以后,社科院法学所有一位同事见到我就开玩笑说,你们搞颠覆啊,我说颠覆什么?他说你们把法的概念都颠覆了,我说,不是颠覆,而是对法的概念进行补充、修正,不这样做没办法扩展,新的思路起不来。但中国死刑案件整体数量是在减少,整个趋势是下降的,每个死刑判决也都是经过严格的司法程序作出。我们讲人权,强调保护个人权利,既要靠个人的努力又要靠公共权力的保护,不能把它们完全对立起来。今年根据计划可能还要再建立三到五家,这不仅仅是说给它挂一个牌,主要还是国家给予支持,开展多种形式的人权教育。
这些建议可以讨论,也可以先试点,然后比较哪一种方案更合适,应该在充分讨论和听取意见的基础上,最后由全国人民代表大会来决定审判机关工作人员2人,占3.6%。该杂志由当时德国和国际上德高望重的法学家和学者K·恩基施、H·L·A·哈特、汉斯·凯尔森、U·克鲁格(Ulrich Klug)和卡尔·R·波普(Sir Karl R.Popper)担任主编,K·阿多麦特(Klaus Adomeit)、W·克拉维茨(Werner Krawietz)和A·波德莱希(Adalbert Podlech)负责编辑出版。
在此方向上,当时最有成就的年轻法学家是哥廷根大学法哲学博士、后任基尔大学公法和法哲学教授的R·阿列克西(1945-)。在此方面作出独创性贡献的,主要是德国的R·阿列克西。20世纪60年代以后,他又先后发表《关于克服相对主义法哲学的思考》(1960年)、《过错原则》(1961年)、《法律与法》(1962年)、《法的本体论结构》(1962年)、《论当代法哲学的处境》(1963年),《法与善》(1964年)、《法律国-法官国-法治国》(1964年)、《自由法运动》(1965年)、《类推与事物性质》(1965年)、《语言作为诠释学视境》(1969年)、《认同与分歧》(1972年)、《由自然法与法律实证主义到法律诠释学》(1975年)等文章和有关著作,逐步建立起法律诠释本体论体系。英国哲学家大卫·休谟(David Hume,1711-1776)曾言,法与法律制度(如所有制)是一种纯粹的语言形式。
[22]J·哈伯马斯通过沟通行动理论,为事实(实在)与效力(应在)之间关系的论证,设计出一种新的理论策略(Theoriestrategie)。在德国,与法哲学最不易划界的学科是法学理论(Rechtstheorie)。
人类形象的表现是多层面的:好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、自利与利他、仁爱与残暴、文明与野蛮、和平与好战,如此等等。德国哲学家莱布尼茨(G.Leibniz)在1667年所著的《法学论辩教学新方法》(Nova methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae)一书第100节和43节分别使用了法哲学(Rechtsphilosophie)和法律哲学(Gesetzphilosophie)两个概念。[31]J·哈伯马斯承袭法兰克福学派一贯奉行的批判哲学精神,考察西方文明发展所遇到的各种问题,指出:晚期资本主义存在着四种可能的危机:经济危机、理性危机(Rationalit?tskrise)、动机危机(Motivationskrise)和合理性危机(Legitimationskrise)。在这部被誉为自康德、黑格尔以来第三部德国哲学家所写的法哲学著作的论集中,哈伯马斯从哲学、社会学、语言学、诠释学角度,讨论了法的范畴、法律效力、正义概念、理性法、法律体系,道德-法律规范、法治国、法律决定的合理性、审慎政治、市民社会与政治公开性、法的判例等一系列法-社会-国家哲学的前沿问题。
S.Gepita,Theory of law and legal policy in the works of Leon Petrazycki,ARSP?Beiheft 54.1992,S.117. 63 有关文献,见Pert koller,Csaba Varga,Ota Weinberger,Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik,ARSP?Beiheft 54,1992. 64 Arthur Kaufmann,Wozu Rechtsphilosophie heute,S.171。纳粹德国发动的侵略战争,不仅给欧洲和世界经济和文化造成极大破坏,而且给德国自身带来深重的灾难。[47]然而,直到18世纪末19世纪初,法哲学作为一门大学课程的名称,才渐次得以流行。在德国,马克斯·韦伯的法的理性化(Rationalisierung des Rechts)理论,为法律政策学奠定了根基。
其二,反对法律实证主义,承认法与道德的相互关系及其意义。然而在20世纪50年代至60年代初这一段时间,在法学方法论方面占统治地位的,仍然是卡尔·冯·萨维尼(Friedr.Karl v.Savigny,1779-1861)倡导的法律解释的古典学说。
尽管学者间对这三门学科的基本方向的认识也还是比较清楚的(即法哲学-规范的、实践的学科。S.87? 14 F.Regelsberger,Pandekten(1893),I,S.68. 15 Gerhard sprenger,Naturrecht und Natur der Sache,Schriften zur Rechtstheorie Heft 50,Berlin,Einleitung. 16 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),商务印书馆1987年版,第1页。
55 参见R.Dreier,Rechtstheorie(讲义),SS/1994,Gǒttingen. 56 Hubert Rottleuthner,Rechtstheorie und Rectssoziologie,München 1981.S.14. 57 Niklas Luhmann,Rechtssystem und Rechtsdogmatik,1974. 58 Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5.Aufl.,S.215. 59 Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,2.Aufl.Suhrkamp 1991,S.308 60 R·Dreier,Was ist und Wozu Allgemeine Rechtstheorie?Tübingen 1975,S.15. 61 Eike von Hippel,Rechtspolitik,Duncker Humblott,Berlin 1992 62 G.L.Seidler,Rechtssystem und Gesellschaft,S.47-51。它以法律制度与社会总体的关系为考察对象,研究与社会事实相联系的法和法律生活。即使是颇有影响的复兴自然法,也只能被看做是一次不同角色的法学家参与讨论的法学运动,而不能视为是一种具有结构功能的法学派的称谓。据意大利法学家G·德尔·韦基奥(Giorgio Del Vecchio,1878-1970)考证,在古代和古典时期,除了自然法学(iuris naturalis scientia)概念以外,法哲学(philosophia iuris)这一名称也常见诸学者们的著作之中。法与存在讨论,是德国当代自然法理论的一个新的发展。法律政策的目的就是要达到最高的善,促进道德的进步,发挥法律的教育矫正功能,培养个人和社会的正义感以及尊重法律、热爱祖国和家庭、畏惧刑罚等心理素质,以达到人与人之间生活的协调与社会关系的亲和。
参见该书中译本,华夏出版社1987年版,第195页。7 对哈伯马斯的法哲学理论有兴趣者,可阅读Jürgen Habermas,Faktizit?t und Geltung:Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats,Suhrkamp,Frankfurt/a.M.1992. 8 Marc Blessing,Aspekte existentiellen Rechtsdenkens,Zürich,S.67. 9 Karl Jaspers,Vom Ursprung und Ziel der Gcschichte,S.201. 10 Erich Fechner,Rechtsphilosophie:Soziologie und Metaphysik des Rechts,Tübingen,1956,S.231.ff. 11 Werner Maihofer,Recht und Sein:Prolegomena zu einer Rechtsontologie,Frankfurt/a.M.,1954,Vorwort. 12 有关的评论,参见Arthur Kaufmann,Die ontologische Begründung des Rechts,Darmstadt 1965,Einleitung. 13 Hiroshi Noguchi,Die Natur der Sachein der juristischen Argumentation,ARSP Beiheft-30/1987,S.139.也见Hebert Schambeck,der Begriff der Natur der Sache,Wien,1964,S.7。
与此相关的两个动名词Legitimierung与Legalierung分别译为合理化与合法化。在德国,鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)、马克斯·韦伯(Max Weber)、H·坎托洛维奇(Hermann Kantorwicz)、P·赫克(Philipp Heck)、T·盖格尔(Theodor Geiger)等人分别从法学和社会学两条不同的进路发展了法社会学理论。
在彼得拉日茨基看来,立法上应当采取一种社会法律发展的一般路线,以使人们的心理更好地适应社会生活的变化。[3]麦霍费尔在20世纪50年代至60年代先后发表了大量的论著。
法学方法论(juristische Methodenlehre或Methodenlehre der Rechtswissenschaft),传统上附属于法哲学的法律认识论部分,与法哲学和一般法学并行发展。它是后期维特根斯坦哲学(语言游戏说与日常语言理论)和卡尔纳普(Rudolf Carnap)逻辑语义学(Logische Semantik)在法学上的引进与应用。他的法哲学新著《事实与效力:法与民主法治国商谈理论论集》(1992年)的问世,代表着德国当代法哲学发展的最新高度。尤其是近年来,一批运用当代最新方法论研究法学问题的论著不断问世,显示出德国法学的强劲实力。
在此一阶段,德国法哲学界在组织上所做的一项重建工作是恢复国际法哲学-社会哲学协会的活动。换言之,法律教义学的三项研究涉及至少三个不同的向度(领域),即描述-经验向度、逻辑-分析向度和规范-实践向度,[60]而这三个向度又分属于法社会学、法学理论和法哲学的三个研究方向。
法哲学不同于广义的法学,当然也并不涵盖法律科学的一切分支学科。但要落到实处,除着力研究我国本土现实的重大理论与实践问题外,尚须追踪世界各主要国家法哲(理)学的最新发展动态。
法学理论,又称一般法学(allgemeine Rechtslehre), 作为一门学科,它的成熟晚于法哲学。17 见孟德斯鸠前揭书第2、14、18、19、26诸章。
1650年,肖比尤斯(F.J.Chopius)写过一本小册子,所用题目为《论法的实在哲学》(De vera , , philosophia juris)。[48]其后,比胡果年少六岁的哲学家G·黑格尔在柏林大学设自然法与国家学或法哲学讲座,并于1821年将该讲演稿出版。自20世纪60年代以来,卢曼相继发表论文和著作,数量达数百种之多。他于1976年完成博士论著《法律论证理论》(1978年由苏尔坎普出版社出版)。
德国哲学家探讨法哲学问题,其传统由来已久。他于1927年发表《法律上的人》(der Mensch im Recht)一文,对在法律上映现的、法律据以建立其制度的人类形象作了多角度考察,指出:抽象现实的人的类型或经验的人类平均类型(Durchschnittstypus),是不存在的。
面对本世纪的政治、经济和文化的危机,哲学家不得不思考与人类生存式样息息相关的制度、法律、道德及社会问题,并试图为人类现实的精神处境寻求新的诠释话语,建构基于沟通和共识的一套理性规则。也许是因为法律教义学介于这三个向度之间而没有明确的边界,所以尽管德国的法学家经常在自己的论著中使用法律教义学概念、方法和理论,但它至今尚未成为一门专业的法学课程,列入德国大学法学院的课程总表(Vorlesungsverzeichnis)。
国际知名法学家C·佩雷尔曼、L·富勒,T·菲韦格以及G·卡里诺夫斯基(G·Kalinowski)、M·维利(M·Villey)等人在会议上作了有关该论题的报告。1974年10月,国际法-社协会德国分会在美因兹召开例会,讨论法与语言,再度将这一问题的研究推向高潮。
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